A arbitrária autuação do Fisco Paulista em casos de importação por outros estados

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* por Angela Sartori

 

Atualmente temos assistido pela Fazenda do Estado de São Paulo inúmeras autuações nas operações de Importação realizadas através de outros Estados da Federação sem admitir que o ICMS na importação é devido ao ente federativo no qual se encontra sediado o estabelecimento do importador, gerando pesadas autuações aos destinatários finais das mercadorias com sede em outros Estados.

 

Ocorre que, a Lei Complementar 87/96 esclarece o momento em que se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na importação, qual seja quando do desembaraço aduaneiro. O art. 12 da Lei Complementar nº 87/96, assim estabelece:

 

"Art. 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

 

(...)

 

IX - do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior;"

 

Por sua vez, o artigo 4º, da Lei Complementar nº 87/96 (na alteração da Lei Complementar nº 114/02), estabelece que contribuinte é aquele que promove a importação, a qualquer título, verbis:

 

"Art. 4º - Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

 

Parágrafo único - É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

 

I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;"

 

Portanto, conforme descrito acima, a Lei Complementar n. 87/96, em seu artigo 12 estabelece que se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na importação, quando concretizado o desembaraço aduaneiro, ao mesmo tempo em que o art. 4º, parágrafo único, inciso I, define que contribuinte é aquele que promove a importação, a qualquer título.

 

De acordo com a CF e a Lei Complementar n. 87/96, o ICMS incidente sobre o fato jurídico ?importação, e pressupõe o ingresso físico da mercadoria em território nacional, onde ocorrer o efetivo desembaraço aduaneiro, a qualquer título. Quando falamos em entrada física é no estabelecimento do importador, nos termos da legislação em vigor e não no estabelecimento de terceiros adquirentes e compradores de mercadorias de importadores.

 

Deve ser descartada a interpretação segundo a qual o ?estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço? implique considerar que o sujeito passivo do imposto é aquele para quem foram remetidos os bens no mercado interno, como está ocorrendo em alguns Estados da Federação.

 

Em outras palavras, a legislação acima é clara no sentido de que o ?estabelecimento do destinatário da mercadoria? é o do importador, isto é, daquele que desembaraçou a mercadoria, pois essa expressão deve ser interpretada conjuntamente com a ?entrada de bem ou mercadoria importados do exterior?, bem como ?pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade?, expressões veiculadas pelo art. 

155, § 2º, IX, ?a?, da Constituição Federal.

 

Por sua vez, a DEFINIÇÃO DE ?entrada física? da mercadoria apenas pode ser concebida como ocorrida no local pelo qual a mercadoria ingressou em território nacional, i.e., porto ou aeroporto do despacho de importação.

 

Aliás, esse é o entendimento da própria Procuradoria da Fazenda Nacional, no PGFN/CAT/Nº 2.042/97, acerca da expressão ?entrada física?, de onde se destaca a seguinte conclusão:

 

"ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO. ESTADO DESTINATÁRIO. EXEGESE DO INCISO IX DO § 2º DO ART. 155 DA CF, EM FACE DO ART. 11, INCISO I, ALÍNEA "D" 

DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996.

(....)

 

18. Ex positis, é o presente para concluir:

a) destinatário da mercadoria ou do bem, na importação, é o próprio estabelecimento importador, cujo domicílio fiscal define a Unidade da Federação competente para cobrar o ICMS nessa operação; ?

 

Diante de todo o exposto, nas operações de Importação é de se admitir que o ICMS na importação é devido ao ente federativo no qual se encontra sediado o estabelecimento do importador e não ao contrário, como tem ocorrido em alguns Estados da Federação gerando pesadas autuações aos destinatários finais das mercadorias com sede em outros Estados.

 

* Angela Sartori, advogada e consultora de empresas na área de tributos indiretos e comércio exterior, membro do CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, membro da Comissão de Direito Aduaneiro e Comércio Exterior da OAB, membro do CESA, Diretora do Icex, Especialista em Direito Tributário pela PUC -SP e Extensão em Direito Internacional, das Relações Econômicas e do Comércio pela FGV - GVLaw, Autora do Livro "Drawback e o Comércio Exterior" pela Editora Aduaneiras, em 2004, além de diversos artigos na área tributária e de comércio exterior.