ICM Lminar Concedida pelo STF Suspende imposto nas ompras Interestaduais

[petrúcio josé rodrigues]

 ICMS - LIMINAR CONCEDIDA PELO STF SUSPENDE IMPOSTO NAS COMPRAS INTERESTADUAIS

(Protocolo ICMS 21/2011)

 Por: Fiscosofit

O Ministro Luiz Fux, relator da ADI 4628 ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo, suspendeu os efeitos do Protocolo ICMS 21/2011. Por este protocolo, os estados da região norte e nordeste, sem anuência das demais unidades da Federação, pretendem cobrar a diferença de alíquota do ICMS aplicada nas compras interestaduais realizadas diretamente pelos seus consumidores, não inscritos como contribuintes do imposto.

 Modalidade de negócio denominado "não presencial" em que o varejo mantém seu estoque em um centro de distribuição e dali é faturado e remetido diretamente para o consumidor final,  ganhou forte impulso com as operações de compra e venda realizadas por meio da internet. Como os centros de distribuição das grandes redes de comércio virtual estão na região sudeste do país, especialmente São Paulo e Rio de Janeiro, os estados do norte e nordeste se sentiram prejudicados. Sem conseguir unanimidade no Confaz para repartir a receita do imposto gerado nas operações de vendas não presenciais, firmaram o protocolo ICMS 21/2011, não reconhecido pelos estados remetentes da mercadoria.

 Criou-se então um paradoxo intransponível, que obrigou a busca da intervenção do Poder Judiciário. Enquanto os estados destinatários da mercadoria exigem a diferença da alíquota interna da interestadual, os estados remetentes continuaram exigindo a alíquota interna na operação de saída da mercadoria.

 Em que pese a Proposta de Emenda Constitucional que tramita no Congresso Nacional, caminho adequado para resolver o conflito entre as unidades da Federação, o certo é que enquanto não alterado o inciso VII do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal, os estados devem obediência a esse dispositivo constitucional, que assim determina:

 "VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;"

 Fundamentado na norma clara da Constituição Federal. o Ministro Luiz Fux fulminou o Protocolo ICMS 21/2011, submetendo sua decisão ao Plenário do STF.

 Ao deferir a liminar, o relator aponta ainda o fato de que os estados destinatários das mercadorias, para exigirem o imposto, usam do artifício de apreender as mercadorias nas divisas de seus territórios nos casos em que os remetentes não recolham o imposto de acordo com o Protocolo ICMS 21/2011.

 Assim se manifesta o ministro em sua decisão:

 "Trata-se, à evidência, de um mecanismo coercitivo de pagamento do tributo repudiado pelo nosso ordenamento constitucional. Por evidente, tal medida vulnera, a um só tempo, os incisos IV e V do artigo 150 da Lei Fundamental de 1988, que vedam, respectivamente, a cobrança de tributos com efeitos confiscatórios e o estabelecimento de restrições, por meio da cobrança de tributos, ao livre tráfego de pessoas ou bens entre os entes da Federação."

 E o Ministro Luiz Fux inovou na modulação dos efeitos da liminar. Como regra a liminar tem efeito "ex-nunc" (prospectivos), conforme dispõe a Lei 9.868/1999 (Lei das ADIs). Neste caso o ministro considerou que merece tratamento diverso, impondo a modulação dos efeitos do provimento cautelar para que tenha eficácia "ex-tunc" (efeitos retroativos). O ministro apontou a segurança jurídica e o relevante interesse social, nos termos do artigo 27 da lei.

 

Assim, mais uma vez o ministro de forma inequívoca aponta o grave problema jurídico criado pelos estados signatários do Protocolo ICMS 21/2011 ao se manifestar da seguinte forma no processo:

 "A modulação de efeitos deve possuir uma dimensão pedagógica. Ela se presta a coibir a prática de atos manifestamente inconstitucionais perpetrados pelos órgãos estatais, em todas as esferas da Federação. Sendo mais claro: a técnica da modulação deve inibir, e não estimular, a edição de atos normativos que inequivocamente transgridam os preceitos da Lei Fundamental. Assim, o recado que esta Suprema Corte deve passar é o de que comportamentos manifestamente contrários à Lei Fundamental não apenas são inválidos como também não compensam."

 José Antonio Pachecco - Ex Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil aposentado. Associado do MVO Advocacia Tributária e Empresarial (www.mvo.adv.br). Colaborador do site Decisões.