Operação "Back to Back" e seus reflexos tributários

[petrúcio josé rodrigues]

Operação "Back to Back" e seus reflexos tributários

Por: Dalmazzo&Castro

As facilidades negociais envolvendo empresas sediadas em países diversos têm trazido determinadas situações que, não raramente, impõe dúvidas aos seus operadores de como será o tratamento tributário a incidir sobre elas.

 

Um típico exemplo disso é a chamada operação "back to back", onde uma empresa sediada num país adquire um bem de outra, localizada em outro país para revenda a uma terceira, sediada num terceiro país, sendo certo que a mercadoria será enviada diretamente do fabricante para tal terceira empresa, sem passar pelo país do revendedor.

 

Exemplificando, uma empresa brasileira "A", compra uma máquina de uma empresa alemã "B" para revendê-la a uma empresa canadense "C", sendo certo que a máquina sairá da Alemanha diretamente para a empresa canadense sem passar pelo Brasil. Pergunta-se: A empresa Brasileira figura como importadora (da máquina alemã) e, posteriormente, exportadora (de tal máquina ao Canadá)? Se a resposta for negativa, como será enquadrada a receita que receberá nesta operação?

 

As respostas a estas perguntas refletem, diretamente, ao tratamento tributário a ser dado sobre tal operação. Vejamos:

 

A Receita Federal vem entendendo que não há, nesse tipo de operação, nem importação (o que, por si só, traz economias tributárias significativas) nem exportação. Assim, não há que se falar em drawback, importação por conta e ordem de terceiro, ou outros temas ligados às operações de importação e exportação.

 

Por entender que no "back to back" inexiste exportação, a Receita Federal determina o recolhimento de PIS e COFINS sobre a receita oriunda desta operação. Vejamos a Solução de Consulta n.º 398, de 23 de novembro de 2010:

 

"EMENTA: OPERAÇÃO BACK TO BACK. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. A operação de back to back, isto é, a compra e venda de produtos estrangeiros, realizada no exterior por empresa estabelecida no Brasil, sem que a mercadoria transite fisicamente pelo território brasileiro, não caracteriza importação nem exportação de mercadoria, por conseguinte, quanto à compra não há a incidência da Cofins nem da contribuição para o PIS/Pasep, prevista para a importação, quanto à venda não cabe a exoneração da mesma contribuição, referente a exportação. A base de cálculo da Cofins e da contribuição para o PIS/Pasep é o faturamento que corresponde o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Sendo assim, a base de cálculo da citada contribuição em operação de back to back corresponde ao valor da fatura comercial emitida para o adquirente da mercadoria, domiciliado no exterior."

 

Muitas empresas têm questionado, em juízo, a incidência do PIS e da COFINS sobre a receita oriunda da operação "back to back", algumas alegam tratar-se de exportação (entendemos ser frágil essa tese, já que se houver o reconhecimento da exportação no caso, também deverá ocorrer o reconhecimento da importação e, com isso, a tributação se elevará sobremaneira), outras afirmam que a imunidade constitucionalmente prevista, em que pese fazer menção ao termo "receitas decorrente de exportação" (art. 149 da CF/88), deve ser interpretada como toda e qualquer receita proveniente do exterior, já que a pretensão foi de acelerar a economia nacional em operações internacionais.

 

Inexiste, até o momento, uma definição no Judiciário sobre essa discussão e, portanto, havendo interesse em questionar o recolhimento de PIS e COFINS na operação "back to back", aconselhamos o depósito judicial (evitando quaisquer efeitos de mora).

 

Além da discussão sobre a incidência, ou não, de PIS e COFINS sobre as receitas auferidas em decorrência do "back to back", outro tributo federal (IOF) também incidirá sobre ele, já que obrigatoriamente haverá uma operação cambial relacionada a esta operação por tratar-se de negociação internacional.

 

Todavia, em que pese a incidência do IOF o mesmo não onerará a operação já que sua alíquota, sobre tal operação ("back to back") é zero. Nesse sentido é a Solução de Consulta n.º 49, de 06 de fevereiro de 2007:

 

"EMENTA: INCIDÊNCIA DE IOF. OPERAÇÃO 'BACK TO BACK'. Incide alíquota zero nas operações de câmbio componentes da operação 'back to back'."

 

Por inexistir circulação de bens no território nacional (e, muito menos, importação de mercadoria) inexistirá incidência de ICMS em tal operação. O Estado de São Paulo, por exemplo, exarou a Solução de Consulta n.º 688/94, de 03/01/1994, nesse sentido:

 

"Decisão ICMS – Operações de compra e venda de mercadorias no exterior – Modalidade 'back to back credits' – não incidência do ICMS."

 

Onerará, portanto, a receita oriunda desta operação os seguintes tributos federais: IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (lembrando que, com relação a estes últimos, há posicionamentos conflitantes no Judiciário).

 

Importante lembrar, por fim, que se uma das empresas (ou ambas), domiciliadas no exterior, tiverem vinculação societária com a empresa brasileira, deverão ser respeitadas as regras de preços de transferência para fins de cálculo do IRPJ e CSLL.

 

As práticas negociais, nacionais ou internacionais, vão ganhando formas muitas vezes não previstas, explicitamente, pelo legislador pátrio e, com isso, as dúvidas, conflitos interpretativos e insegurança jurídica aumentam (não só em questões de cunho tributário, mas em quaisquer outras subáreas do direito). No caso do "back to back" a Receita Federal, via Soluções de Consulta (o que, por si só, demonstra a insegurança dos contribuintes sobre o tema, ao ponto de questionarem o órgão fazendário de como deviam proceder) já demonstrou seu posicionamento sobre o assunto e, portanto, cabe aos contribuintes insatisfeitos com a oneração desta operação (mormente em face da incidência de PIS e COFINS) buscar, no Poder Judiciário, a palavra final sobre o tema.